TIPIFICAÇÃO PENAL ADEQUADA
Em relação à infração penal a ser tipificada nesses casos de fraudes com cartões de crédito e/ou débito subtraídos ou clonados a tipificação que tem sido considerada mais correta pela doutrina e jurisprudência é a de furto mediante fraude (artigo 155, § 2º., II, CP) e não de estelionato (artigo 171, CP). Isso porque o que distingue essas infrações é a participação da vítima na concessão do patrimônio ao fraudador, o que não ocorre nesses casos, já que o autor do ilícito atua à revelia da vítima que, geralmente, vem as saber da lesão patrimonial sofrida somente depois de algum tempo. Portanto, na verdade, o que ocorre é uma fraude para possibilitar uma subtração por parte do agente e não uma fraude para fazer com que a vítima entregue seu patrimônio, fato que configura o furto mediante fraude e descarta a tipificação de estelionato.
Neste sentido manifesta-se Mirabete, expondo as orientações jurisprudenciais sobre a temática:
“Distingue-se o furto mediante fraude, em que o engodo possibilita a subtração, do estelionato, em que o agente obtém a posse da coisa que lhe é transferida pela vítima por ter sido induzida a erro. Na jurisprudência, apontam-se as seguintes diferenças: no primeiro há tirada contra a vontade da vítima; no segundo, a entrega é procedida livremente; no primeiro, há discordância da vítima; no segundo, o consentimento; no furto, há amortecimento da vigilância; no estelionato, engodo; naquele, o engano é concomitante com a subtração; neste, é antecedente à entrega; a conduta do furto é de tirar, no estelionato é enganar para que a vítima entregue a coisa”. [1]
Este tem sido o entendimento esposado pelo STJ e pelo STF (v.g. STJ, HC 61.512/;RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª. Turma, DJ 05.02.2007, p. 284; STJ, HC 60.026/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª. Turma, DJ 09.10.2006, p. 331; STJ, HC 54.544/SC, rel. Min. Gilson Dipp, 5a. Turma, DJ 01.08.2006, p. 490; STF, HC 88.905/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 2a. Turma, DJ 13.10.2006, p. 67).
Observe-se que se o cartão é clonado, a vítima de nada sabe e em nada contribui. Depois o agente, por sua própria conta perpetra a compra, empréstimo ou retirada de dinheiro, de modo que o lesado em nada contribui. O mesmo ocorre quando o cartão é subtraído e usado posteriormente.