AUTORIDADE POLICIAL E A BUSCA E APREENSÃO
Infere-se de nossos estudos que o ordenamento constitucional em vigor autorizou a busca e apreensão domiciliar só nos casos de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, ou com o consentimento do morador, entretanto, sem o consentimento do morador, a entrada em sua residência somente é lícita durante o dia e com autorização judicial.
Com tal situação vigorante, colocou-se a autoridade policial em situação bastante delicada e com grande dificuldade de desenvolver parte de seus trabalhos preceituados no Código de Processo Penal e também na própria Constituição Federal.
A autoridade policial, então, foi tolhida de autonomia em seu trabalho, obrigando-o, por exemplo, a todas as vezes que tem notícia de que uma “res furtiva” encontra-se em determinada residência, que faça pedido a autoridade judiciária para poder dar cumprimento ao seu trabalho.
Embora, teoricamente, possa parecer simples e rápida tal providência, bem como necessário o prévio controle judicial da atividade da Polícia Judiciária, na prática verificamos que a situação é bem diferente.
No aspecto prático, causa, ao menos, frustração ao cidadão comum que procura a instituição policial narrando sobre um furto e apresentando a notícia da possível localização de sua “res furtiva”, ao saber que a autoridade policial deverá solicitar autorização judicial para cumprir sua função.
Neste sentido, encontramos respaldo no pensamento do Dr.Roger Spode Brutti, Delegado de Polícia no Estado do Rio Grande do Sul[6]:
Em relação ao delegado de polícia, não há óbice algum em lhe ser restituída, obviamente por meio de emenda constitucional, a competência para a efetivação de busca e apreensão desatada de ordem judicial. O delegado de polícia é autoridade processante, competindo-lhe dar o devido andamento ao processo inquisitorial que lhe é de responsabilidade. Durante o iter dos seus atos, há de responder ele por possíveis abusos de autoridade, assim como de resto qualquer outra autoridade, judicial, ministerial, etc., também o devem responder no tocante aos atos levados a efeito no desenvolvimento dos seus misteres.
Ainda, podemos citar que nem sempre, ou melhor, quase nunca, haverá um Juiz por vinte e quatro horas aguardando no Fórum para apreciar os pedidos de busca domiciliar, e, é cediço, o quanto é importante a agilidade no trabalho policial, sendo que por questão de horas ou sequer alguns minutos já temos o suficiente para se por a perder toda uma investigação.
Outra questão prática, de difícil solução, se dá em cidades cuja área rural seja muito extensa, pois, ainda que a autoridade policial esteja pessoalmente diligenciando em tal local, e, ainda que tenha a notícia que enseje a necessidade de ingresso em residência alheia, não poderá fazê-lo sem a ordem judicial, frustrando-se assim todo o trabalho policial, uma vez que, em um país de dimensões continentais, um deslocamento de quilômetros, que levam horas e às vezes dias, inviabilizará totalmente a diligência.
Situação difícil também, se dá nos grandes centros, onde os Magistrados não possuem intimidade com a Autoridade Policial, pois, inegavelmente, a ordem de busca domiciliar para ser deferida, demanda quase sempre de uma relação de confiança entre tais profissionais. A Autoridade Policial, embora deva apresentar elementos objetivos para que seja concedia a ordem judicial, muitas vezes, contará com elementos subjetivos ou com notícias apresentadas por informantes ou denunciantes anônimos, que terão pesos diferentes para a Autoridade Policial e para o Magistrado e podendo assim ser passível de interpretações também distintas.
Não podemos olvidar, ainda, que, mesmo obtendo-se a ordem judicial, ainda teremos outra dificuldade que a atual ordem constitucional nos criou, de forma totalmente desarrazoada: a diligência só poderá ser levada a efeito durante o dia. Portanto, esqueceu o constituinte que, grande parte dos crimes, senão a maioria deles ocorre à noite e de madrugada e que órgãos policiais trabalham diuturnamente, sem tréguas.
A justificativa para a alteração constitucional, excluindo-se a Autoridade Policial da possibilidade de determinar a busca domiciliar, baseia-se na proteção a direito fundamental do indivíduo, porém, esqueceu-se o constituinte que o Poder Judiciário não é o único a guardar e conservar a Lei Maior e que a Autoridade Policial, a exemplo de qualquer outro servidor público, deve pautar seu trabalho dentro da legalidade. Em hipótese alguma um delegado de polícia poderá cometer um abuso de autoridade que não o possa outra autoridade pública. Assim, não se justifica o controle prévio desta atividade especificamente policial, sob a justificativa de se coibir abusos.
Não nos parece crível que a autoridade policial, considerando os inúmeros controles a que está submetida: corregedoria, controle externo do Ministério Público e do Poder Judiciário, entre outros, iria, só para satisfazer desejo pessoal, determinar uma busca domiciliar, pois, se assim fizesse, estaria cometendo flagrante ato de ilegalidade. Desta forma, não haveria necessidade, sequer, de alteração constitucional, pois os abusos iriam ocorrer de qualquer forma. O Delegado de Polícia e, por conseguinte a Polícia Judiciária como um todo é instrumento de defesa de direitos e não de abusos. Não podemos esquecer que, hodiernamente, o Delegado de Polícia é, muitas vezes, o primeiro braço estatal a preservar o Estado Democrático de Direito, é o que nos ensina nosso ilustre professor Dr. Roberto Gurgel de Oliveira Filho, Delegado de Polícia do Estado de Mato Grosso do Sul, em seu festejado artigo “A Polícia Judiciária como instrumento de garantia do estado democrático de direito”:
“O Estado Democrática de Direito vê-se constantemente sujeito a riscos com as ações humanas seja no meio político, com ações ditatoriais, seja pela ação de organizações criminosas. Com isso, uma das funções da Polícia Judiciária é a de manutenção do Estado de Direito através da ação repressiva contra as organizações criminosas que, atualmente, tem atuado em todas as esferas de nossa sociedade, bem como através de investigações preliminares e imparciais. Este tipo de investigação busca a verdade real sobre os fatos e não apenas alimentar a pretensão de determinada parte no processo, fato este que colocaria em risco até mesmo a viabilidade do processo.”
No entanto, a falta de respaldo legal, pode sim ensejar ilegalidades quando a Autoridade Policial e seus agentes, no afã de cumprirem seu dever, acabam por adentrarem em domicílio alheio sem determinação judicial e não estando sob o manto de excludentes da ilegalidade.